בנסיבות של אי העסקת עובד זר באופן אותנטי ולגיטימי אצל חברת כוח האדם, אפשר שחברת כוח האדם והחברה הקבלנית בה עבד העובד בפועל, תיחשבנה כמעסיקות במשותף של עובד הבניין, לרבות לעניין חובת פירעון שכרו וזכויותיו הסוציאליות של העובד.

בין חברת כוח אדם לבין חברה קבלנית מבצעת נחתם (2/2014) הסכם לאספקת שירותי כוח אדם לפיו תספק לקבלן עובדים בתחום הבניה.
התובע, עובד זר מאריתריאה, עבד באתר בניה בו החברה הקבלנית היתה הקבלן המבצע.
שתי החברות חלוקות ביניהן בשאלת זהות המעסיק של העובד. החברה הקבלנית טוענת שהיא אינה מעסיקתו של העובד כיוון שהיא התקשרה בהסכם עם חברת כוח האדם במסגרת מיקור חוץ לגיטימי. התובע מצדו טוען שיש לראות את שתי החברות כמעסיקות במשותף, שכן, מנהלי החברה הקבלנית נתנו לעובד את הוראות העבודה וערכו את רישומי הנוכחות על יסודם שילמה חברת כוח האדם את שכר העובד.
שאלה נוספת – האם על יחסי העבודה בין העובד למעסיקה חל צו ההרחבה בענף הבניין?
בית הדין לעבודה מצא שיש לראות בשתי החברות הנתבעות כמעסיקותיו של העובד התובע.
אופן העסקה זה של אספקת שירותי כוח אדם מוסדר  בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם התשנ"ו-1996.
על פי החזקה הקבועה בחוק קבלני כוח אדם יש לראות את קבלן כוח האדם כמעסיקו היחיד של העובד משך תשעת החודשים הראשונים. ואולם, קיומה של החזקה אינו מייתר את הצורך להמשיך ולבדוק את תבנית ההעסקה בחינה מהותית וזהירה.
בית הדין לעבודה פסק כי מתכונת העסקה באמצעות חברת כוח אדם היא אפשרית ולגיטימית, בתנאי שהיא מבוצעת  בהתאם לחוק תוך שמירה על "כללי המשחק" הרלבנטיים. מתכונת ההעסקה נבחנת בשורת  מבחנים שמטרתם לעמוד אחר המהות האמתית של אותה המתכונת. המבחנים המרכזיים שנקבעו הם: מאפייני יחסי עובד – מעסיק ; עמידה בתנאים המעוגנים  בחוק קבלני כוח אדם; זמניות ההעסקה; טיב התפקיד; יציבות מול תחלופה; אמת או מראית עין; הגינות, תום לב ותקנת הציבור;  שמירה על משטר הסכמים קיבוציים.
יישום אותם המבחנים על המקרה שלפנינו מצביע על כך שתבנית העסקתו של התובע לא הייתה לגיטימית ואותנטית, ויש הצדקה  לקבוע כי שתי הנתבעות היו מעסיקותיו. הנימוקים למסקנה זו:

חברת כוח האדם:
1. חברת כוח האדם לא המציאה רישיון בחוק לעיסוקה ולא הוכח כי היא החזיקה ברישיון כזה.  מכאן, שהחוזה שנחתם בין הצדדים לא היה חוזה חוקי , לכן אין מדובר בהתקשרות אוטנטית ולכן החברה המבצעת היא מעסיקתו של העובד.

2. ההסכם עם החברה הקבלנית היה חוזה הפסד. התעריף השעתי שנקוב בחוזה אינו מספיק כדי כיסוי שכרו של העובד, שכולל זכויות סוציאליות ולכן אינו מותיר רווח קבלני.

3. חברת כוח האדם לא ספקה עובדים משלה אלא התקשרה לצורך כך עם חברת כוח אדם שלישית.

4. חברת כוח האדם הפכה לחדלת יכולת פירעון ואין ביכולתה לעמוד אפילו בתשלום זכויותיו הסוציאליות של העובד. יש בכך כדי לחזק את המסקנה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין החברה הקבלנית המשתמשת בעובד לבין העובד.

החברה הקבלנית:
5. החברה הקבלנית לא פקחה על כך שחברת כוח האדם תמלא אחר התנאים בחוק קבלני כוח אדם. כ"כ לא וידאה שחברת כוח האדם פועלת על פי החוק. לא וידאה שחברת כוח האדם המציאה לעובדיה "הודעה לעובד" על פי הדין.6. בית הדין מצא כי בבסיס ההתקשרות לא עמדה המטרה של אספקת עובדים באופן זמני. נימוקים אחרים היו בפניהם שהינם טעמי נוחות בהתנהלות מול עובדים זרים. כאן הועסקו העובדים לתקופה ארוכה הסותרת את יסוד הזמניות להעסקת עובדים במסגרת של שירותי כוח אדם.7. במקרה זה, התחלפו קבלני כוח אדם מעל גבם של החברה הקבלנית והעובד ואילו העובד נותר לעבוד אצל החברה הקבלנית תקופה ארוכה.

יישום המבחנים על המקרה דנן מצביע על כך שהעסקת העובד לא היתה לגיטימית ואותנטית ולכן יש לקבוע ששתי החברות היו מעסיקות במשותף של העובד.

בית הדין לעבודה מצא כי יש בנסיבות העסקת עובד זה כדי החלת צו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי. החברה הקבלנית, המעסיקה במשותף על פי פסק דין זה, עוסקת בפרויקטים של בניה.  חברת כוח האדם חוסה תחת צו ההרחבה מכוח חוק קבלני כוח אדם.

שתי החברות חויבו, ביחד וכ"א לחוד, בתשלום שכרו וזכויותיו הסוציאליות של העובד: הפרשי שכר וגמול שעות נוספות, פדיון חופשה, דמי חגים, פיצוי חלף הפרשות לקופת גמל, פיצוי לפי חוק הגנת השכר.

סע (ת"א) 49570-07-15