חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 (להלן: "החוק") בנוסחו הנוכחי תוחם את מסגרת תחולתו ליחסים שבין הקבלן בונה הדירה לבין רוכש הדירה ממנו. כך, בהגדרת "מוכר" בחוק זה, הריהו "מי שמוכר דירה שבנה" ומוצא במפורש מההגדרה "מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו".

התביעה עניינה ליקויי בניה נטענים בדירה שנמכרה בין שני גורמים פרטים והודעת צד ג' אותה הגיש מוכר הדירה נגד הקבלן אשר בנה עבורו את הדירה.
הקונים טענו לליקויי בניה משמעותיים בדירה אשר המוכר לא גילה להם אודותם.
המוכר טען כי כל ליקוי בדירה הינו כתוצאה מעבודה רשלנית של הקבלן ולפיכך עליו לשאת בכל סכום במידה ויחוייב לשלמו לקונים.
הקבלן טען להשתק עילה ביחסים שבינו לבין המוכר, זאת מאחר והסכסוך ביניהם שכלל טענות בדבר ליקויי בניה, התברר בתיק אחר שניתן בו פסק דין הדוחה את התביעה.

בין שאר הסוגיות שנדונו, נדונה אחת אשר מענייננו – תחולת חוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 על החוזה שבין המוכר הפרטי לקונים. ונפסק כי אין תחולה!
בית המשפט הדגיש את הרציונל שמאחורי החוק וההבחנה הראויה שבין קבלן לבין גורם פרטי, לרבות בכל הנוגע לכח היחסי של הקבלן אל מול הרוכש ולמידע שברשותו לגבי הליכי הבניה. וכלשון בית המשפט:

"ברי כי ממוכר שאינו קבלן, לא ניתן לצפות לקיים חוזה מכר על פי הסטנדרטים הגבוהים אותם דורש החוק מקבלן. כדוגמא, הרי שכנגד קבלן ניתן להעלות טענה באשר לסוג המלט בו נעשה שימוש, תוך השוואת טיב המלט לתקנים הישראלים הרלוונטיים, ואילו כנגד מי שמכר דירה "יד שניה", אשר אינו יודע בכלל באיזה מלט נעשה שימוש – לא ניתן להעלות טענה כאמור. דוגמא נוספת, הינה ליקוי בגובה סף של חלון הנמוך בכ- 2 ס"מ מהגובה הקבוע בתקן הישראלי, אנו מוצאים דרישות לפיצוי בגין ליקויים כגון אלו, במסגרת תביעות המוגשות מול קבלן, אך אינני סבורה שיש מקום לשקול לחייב מוכר של דירה "יד שניה" כלפי הקונה לגבי ליקוי כגון זה".

בית המשפט בחן את היחסים שבין המוכר והקונה הפרטיים במסגרת חוק המכר התשכ"ח – 1968 בדגש של קיום חובת הגילוי הנאות בה חייב המוכר לקונה.
ביחסים שבין המוכר לקבלן בונה הדירה נתקבלה טענת השתק העילה בשל פסק הדין שניתן בתיק אחר שהתברר בין הצדדים.

ברי כי במידה וחוק המכר (דירות) תשל"ג – 1973 היה נדון בנוסח מתוקן המרחיב תחולתו אל קונה משנה, היה הקבלן מצוי בעמדה נחותה באופן משמעותי, שכן היתה נוצרת יריבות ישירה בין קונה המשנה לבין הקבלן שהיתה נדונה לפי הסטנדרטים המחמירים אותם דורש החוק הנ"ל מהקבלן.

ת"א (חי) 1873/04