פסק הדין של העליון אמנם עסק בתמ"א 38, אבל השלכותיו רחבות. מאת עו"ד עידן בן-יעקב, פורסם בעיתון 'גלובס'

אחד מפסקי הדין בעלי ההשפעה הרבה ביותר השנה הוא פס”ד של העליון (ע”א 3937/19) "דרך התאנה", שעסק בהערת האזהרה הנרשמת על נכסים. בפס"ד המדובר אישרר העליון את הקביעה שבמקרים מסויימים הערת אזהרה שנרשמה לטובת רוכשי דירות (ובמקרנו, רוכשי דירות בפרויקט תמ"א שנקלע לקשיים) תוגדר כ"נכס מכביד", היינו נכס המעיב על קופת הפירוק או ההסדר, ויאשר למוחקה כך שרוכשים הללו נשארים ללא בטוחה ובפועל נדחקים לתחתית תור הנושים.

לפס"ד לפחות שתי השלכות שראוי לדון בהן.

1. משרד השיכון, אשר מכיר בבעייתיות הפסיקה ובפגיעה בחוזקה של הערת האזהרה כבטוחה, פרסם לעיון הציבור את כוונתו לשנות את לוח התשלומים בפרויקטים מסוג תמ”א 38 כחלופה להעברת האזהרה.

 המטרה היא "לרווח" את אבני הדרך לתשלום, כך שאם הפרויקט ייעצר ו/או היזם יפשוט רגל – וגם אם הרוכשים לא יזכו לקבל את הנכס, לפחות "יינצל" חלק משמעותי יותר מכספם.

על המהלך נמתחה ביקורת חריפה בטענה ששינוי לוח התשלומים יהווה מכת מוות ליזמים קטנים בתחום, שכן דווקא בפרויקטים של תמ"א, שבהם לעתים קיימת בעייתיות בקבלת מימון בשלבים הראשונים של הפרויקט, נאלצים היזמים להסתמך על ההכנסות ממכירת הדירות "על הנייר" לצורך הזרמת כספים לבנייה.

2. רישום הערת אזהרה מהווה בטוחה גם בעסקאות שאינן קשורות דווקא לפרויקטים של בנייה. הקביעה בפס”ד האמור מפחיתה משמעותית את חוזקה של הערת אזהרה כבטוחה ראויה, דבר בעל השלכות רחבות לא רק על ענף הנדל”ן אלא על המשק בכלל.

אמנם נסיבותיו של פס"ד "דרך התאנה" היו חריגות, אך מרגע שניתן פסק דין המערער על מעמדה של הערת אזהרה – גם אם לכאורה בנסיבות של תמ"א 38 – המרחק קצר מאוד עד שהוא יתערער גם בעסקאות אחרות. מה ימנע מבנק/מלווה לדרוש מלווה הנוטל הלוואה לכל מטרה או משכנתא לצורך רכישת נכס, שיעמיד בטוחה נוספת, מעבר להערת אזהרה, בהינתן שאין הוא יכול להסתמך על חוזקה כבטוחה יציבה?

זה עוד לפני שנתייחס לצעדים רטרואקטיביים, שבמסגרתם ידרשו הבנקים בטוחות להלוואות שכבר ניתנו והערת האזהרה משמשת כבטוחה בהן.

כך, במצב החדש שמתהווה, שבו כוחה של הערת האזהרה לא יחזיק מים, עלול להיווצר כדור שלג עסקי כאשר אדם/עסק יבקש ליטול הלוואה ולהעמיד נכס כבטוחה להלוואה. אזי, המלווה ידרוש מהלווה הגדלה/גיוון נוסף של הבטוחות – דבר שיהפוך את ההלוואה ליקרה יותר גם מבחינת הריבית וגם בהגבלת יכולת עשיית שימוש מקביל במסת הנכסים אשר שועבדו/מושכנו כבטוחה להלוואה ספציפית.

המשמעות היא חסם אדיר בפני אנשים, עסקים ובחיי המסחר הנורמטיביים, ולא פחות עבור יזמים קטנים ובינוניים אשר אינם בעלי כיס עמוק ומנהלים את עסקיהם באופן מחושב ומדוד בהסתמכות על כספים הנכנסים ממכירת דירות עתידיות ורישום הערת אזהרה כבטוחה ללא "נעילת" כספים מהתזרים הקיים.

הפתרונות האפשריים: לטעמנו הפתרון אינו "לשפוך את התינוק עם המים" אלא ליצור מנגנון מאוזן.

כך, פתרון ראוי יהיה לאפשר שחרור החברה בפירוק מהנכס המכביד של אכיפת קיום החוזה, ללא ביטול הערת האזהרה הרשומה על הקרקע. במצב זה עורכי הדין של בעלי הקרקע יהיו זהירים יותר וסביר שידרשו מראש בטוחות נוספות מעבר להערת אזהרה, יתאפשר מציאת איזון לשמירת האינטרסים.

לחלופין ניתן לתת לרוכשים שנותרו ללא הערת אזהרה מעמד של נושה בזכות קדימה בחלוקת רכוש החברה שבפירוק.

עו"ד עידן בן-יעקב, ממשרד בן-יעקב עורכי דין, עוסק בתחום הנדל"ן, השקעות בארץ ובחו"ל, הגנת הפרטיות, ניהול הון משפחתי, ייעוץ שוטף לחברות, חברות הזנק, חברות בשלות ועוד