במקרה בו התוכנית המפורטת החלה אוסרת על הריסת מבנה ומחייבת את שימורו, לא ניתן לפעול במסלול הריסה ובניה מחדש לפי תמ"א 38. במקרה של תכנית מפורטת המאפשרת את הריסת הבניין בתנאים של שימור ייחודו, כגון של שימור חזיתו, ניתן יהיה לקבל היתר במסלול של בניה והריסה.

דיון בבקשה להיתר בנייה להריסה ובניה מחדש, בהתאם להוראות תמ"א 38, למבנה קיים בירושלים. התכנית המפורטת החלה על המקרקעין מגדירה את הבניין הקיים כ"מבנה אופייני".

כיוון שכך טענו העוררים שלא ניתן לאשר בקשה להיתר בניה לפי תמ"א 38/2 להריסת הבניין כיוון שיהיה בכך סטייה מהוראות תמ"א 38.

בית המשפט קבע כי תמ"א 38, בהיותה תכנית ארצית, אינה יכולה להתייחס לשיקולי תכנון ייחודיים לאזור מסוים ובוודאי שאינה יכולה להתייחס בהוראותיה למתחמים רגישים מבחינה תכנונית.

לכן, אין לראות בתמ"א 38 כתכנית ששקלה את היבטי השימור בהתייחס למבנה ספציפי. מסיבה זו קובעת התמ"א הוראות תחולה כלליות העוסקות ביחס בין בקשות לפי התמ"א ובין היבטי שימור.

מספר רבדים קיימים לבחינת היחס בין תמ"א 38 לבין היבטי השימור:

רובד ראשון – מבנה המיועד לשימור בתכנית: כאשר מדובר במבנה המוגדר לשימור בהתאם לתכנית שימור, קובע סעיף 19.1 לתמ"א שאין לאשר תוספות בנייה (38/1) בניגוד לתכנית השימור. משמעות הדבר היא כי ניתן להגיש בקשה לתוספות לפי התמ"א אך ורק ככל שאלה תואמות תכנית מפורטת אחרת החלה על המגרש.

רובד שני – כאשר אין מדובר במבנה לשימור ואולם מדובר במבנה "בעל ערך אדריכלי או היסטורי מיוחד": במקרה זה קובע סעיף 19.2 לתמ"א את הצורך בהפעלת שיקול הדעת. הכלל במקרה זה הוא כי אין לאשר את הבקשה. החריג לכך מותנה שאין בהיתר הבניה כדי פגיעה  בערך האדריכלי או ההיסטורי.

רובד שלישי הנובע מהוראות התמ"א, אך לא נקבע במפורש, הוא במקרים בהם מדובר במבנה הנעדר ערך אדריכלי או היסטורי מיוחד, אך ממוקם במתחם ייחודי או באזור היסטורי.  באזורים אלה, לצד מבנה לשימור יכול שיעמוד מבנה שאין לגביו ערך שימורי או ערך היסטורי ייחודי. במקרים אלה הוראות התמ"א אינן מחייבות אישור תוספות בנייה במתחמים מיוחדים ורגישים תכנונית ולגביהם אפשרה התמ"א שתי חלופות: האחת – הכנת תכנית מפורטת ייעודית לפי סעיף 23 לתמ"א 38; או, השנייה – סירוב למתן היתר לבקשה קונקרטית, בהתאם להוראות סעיף 23 לתמ"א, עקב "טעמים הנובעים משיקולים תכנוניים או אדריכליים".

לכאורה, לאור הוראת סעיף 14א(ו) לתמ"א, ההוראות המאפשרות הריסה ובניה מחדש במסגרת תמ"א 38 אינן חלות כלל על שני הרבדים הראשונים שצוינו לעיל– מבנה לשימור או מבנה בעל ערך אדריכלי או היסטורי מיוחד.  יחד עם זאת, בית המשפט פסק, שככל שהתוכנית המפורטת החלה על המבנה מאפשרת במפורש את הריסתו, בתנאים שנקבעו לשם שמירה על ייחודו, ניתן יהיה להקנות זכויות במסלול של הריסה ובנייה מחדש.  למשל – אם מדובר על מבנה בעל ייחוד היסטורי, כאשר חלה במקום תכנית שימור חלקי שמאפשרת את הריסת המבנה, בתנאי של שימור חזית אחת, ניתן יהיה לאשר בקשה להריסה ובניה מחדש לפי תמ"א 38, כאמור, בתנאי של שימור חזית הבניין.

בתיק ספציפי זה, בית המשפט ראה  ב"מבנה אופייני", בהתאם להוראת סעיף 10 לתכנית 2878 (ירושלים), כ"מבנה לשימור" לעניין הוראות התמ"א. לכן בית המשפט לא התיר את הריסת המבנה במסגרת  "מסלול הריסה ובניה מחדש".

ערר (י-ם) 548/17